详细内容

国内对独立担保立法态度和司法现状及适用问题

日期:2011年11月28日 18:28
       一、独立担保基本理论
       关于独立担保,在不同的法律文件和著作中有称为见单即付的担保、见索即付的担保,有称之为无条件、不可撤销的担保、备用信用证担保等,也有表述为银行担保、抽象担保。《icc见索即付担保统一规则指南》中将其定义为:“一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时,向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺。”但独立担保的内涵,国内外均未见统一的定义,但一般而言,独立担保是保证人应申请人主合同的债务人的请求,向受益人主合同的债权人作出的,表示在受益人向其提出索赔并提示一定的单据时,立即无条件地承担付款责任的书面承诺。
       独立担保依然是保证,表现在其目的仍然是确保主债权的实现,并且仍然具备人的担保的基本特点,是以民事主体信用和财产为担保的基础,同时独立担保是一种对传统保证的“异化”。意大利米兰法院1985年11月28日的裁决就明确指出:“独立担保合同不能适用于保证的规范,因为它不具有保证关系从属于主债的特征。”这主要表现在:一,独立担保与主合同相互独立。一方面独立担保与债权没有发生和消灭上的从属性,即主债权的无效或者被撤销不影响保证人向债权人承担保证责任。另一方面,一般而言主合同的修改和主债权的转让也不是担保人解除担保责任的法定事由。二,保证人的抗辩权不得享有和行使。传统的保证人可享有检索抗辩权,而独立担保人没有这种抗辩权。这虽然可以看作是独立担保与从属性保证最突出的区别,但事实上,在传统保证中,连带责任保证人是放弃检索抗辩权而与主债务人一起承担连带责任的。
       二、我国关于独立担保的立法态度和司法现状
       我国对独立担保并没有加以明确的法律规定,也没有在立法上限制独立担保的存在。对于我国关于独立担保的立法态度,学者更多是从担保法及其司法解释的相关规定加以推断。1986年我国颁布的《民法通则》的第89条将担保合同明确定位为属于主合同的从合同。1995年《担保法》第5条第1款规定“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”这一规定展示了我国《担保法》为独立担保所留下的进行司法解释的制度空间。担保法的起草者对该规定的例外规定的解释是:“主合同无效,其约定的权利义务等于不存在,担保合同自然也归于无效。但是有些担保合同,特别是涉外经济贸易中的担保合同,经双方担保人约定担保合同是独立于主合同的,不可撤销的担保合同,如凭要求即付担保。这已经成为国际贸易中的惯例。这种独立的担保合同,在主合同无效后,仍应当对债务人承担无效后的法律责任担保。为了适应实际的需要,本条规定,担保合同另有约定的,按照约定。”这样大部分学者认为,这就是法律赋予当事人通过约定改变担保合同的从合同地位的一项明确授权。
       2000年最高人民法院出台了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》下称《担保法解释》,也未对“担保合同另有约定的,按照约定”加以解释,而是因有关部门的意见不能统一,故回避了此问题。但参与最高人民法院关于《担保法解释》起草的法官也认为:“该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定,允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治作出选择,即为独立反保的存在提供了合法存在的空间。”关于对外提供担保,1996年中国人民银行修订了《境外机构对外担保管理办法》在第2条明确将备用信用证作为银行对外提供担保的方式。1997年12月,国家外汇管理局制定并发布了《境内机构对担保管理办法实施细则》,其中第7条第2款指出:“对外担保是主债务合同的从合同,主债务合同无效,对外担保合同无效,对外担保合同另有约定的,按照约定。”将两者结合看来,我国立法对对外担保中独立担保的特别约定是承认的。
       我国司法界对独立担保的合法存在没有一概否认,而是对适用独立担保的领域存在争议。占主导地位态度是将独立担保局限在对外提供担保,适用于国际经济活动。最高人民法院明确通过判决的方式否认了独立担保在国内适用的有效性,即对于国内企业、银行之间的独立担保则持否定的态度,不承认当事人对独立担保的约定有法律效力。
       最高人民法院判例所确定的区别对待原则对地方法院有着指导作用,影响着司法实践中对独立担保的认定。同时我们也注意到因为我国是成文法国家,最高法院的判例对下级法院没有当然的约束力,致使各地法院在许多涉及独立担保案件中对其效力的判决结果也没有遵守最高人民法院的先例,而是实际上也承认了独立担保国内适用的有效性。因此,目前在司法实践中对独立担保效力的认定上既存在国内国际的差别,也存在由此而导致的地方差别,造成法律适用的统一性受到破坏,使当事人的行为缺乏法律上的可预见性。
       三、承认独立担保的国内适用的必要性
       1、我国经济发展需要独立担保发挥制度优越性
  随着国际经济的发展与融资活动的频繁,担保制度不断得以演进与创新,这主要表现于担保方式推陈出新,独立担保就是现代担保法律制度演进中创新的产物。独立担保制度最早出现在上一世纪英美法系国家的实践中,并通过司法判例对实务运作的方式对独立担保制度加以调整和完善。独立担保的出现允许双方当事人在合同中设定一些条款,使得受益人摆脱了基础合同的束缚,限制与排除法律对保证人的保护性规定。虽然独立担保因为主要运用于国际贸易活动中,而被认为具有“国际性”,但是便利和安全的保证债权人的权益也是国内经济活动中存在的需求。
       其实,当一个社会的经济发展到较为发达的程度时,就迫切的需要更为便利和安全的实现债权人权益的方式和途径,而独立担保可以适应这一需要,不论是适用于国内还是国际经济贸易活动,都具有进一步推动社会经济的发展的功能。实际上,自20世纪80年代以来,我国在国际融资实践中已开始引入独立担保方式。现阶段,各专业银行对银行的外担保都作出了专门的管理和内控规定。有些银行还准备有独立担保的格式文本,并且文本也使用在国内的贷款担保中。在这种情况下,独立担保相关法律的缺位无法适应实践的发展。保证作为加强保护债权的一种手段,保障双方当事人平等地位的一种措施,符合经济发展和维护交易安全的需要,也符合法律的公平与正义原则,不应在国内的适用受到限制。
       2、独立担保的国内适用是尊重当事人意思自治的体现
       早在十九世纪,德国法理依照承揽合同的规定和意思自治已经创造并且适用独立担保,而英美法系的国家依据赔偿合同理论和意思自治也接受了独立担保。可以看出不论在大陆法系还是英美法系,接受独立担保的理论基础离不开这些国家的法律制度都承认当事人意思自治。私法自治是民法的一项基本原则,我国民法也明确承认了这个原则。担保法上的权利是一项私权利,除非法律另有强制性规定或者出于公共利益考量,法院不应对当事人的契约自由加以限制。
       3.独立担保的国内适用是建立内外统一和谐法律体系的要求
       我国已经在立法和司法上承认了独立担保在对外担保中的适用,但是对国内独立担保制度的适用很谨慎,没有明确的支持的态度。导致在事实上我国对独立担保,存在着对内对外不同法律处理方式。内外对采用两套法制是计划经济遗留的弊端,如今我国已加入wto,经济发展一体化,全球化,要求调整经济的法律规则也应当统一。否认独立担保合同效力的主要理由是在国内担保中,缺乏独立担保的社会、法律环境,而独立担保存在极大的欺诈和滥用权利的可能性,可能会损害担保人的权益,对现有担保法律制度造成严重冲击。有的学者甚至认为,担保人开出无条件付款的独立保函无异于“自杀”。
       的确,我国现在的经济秩序并不完善,国内社会信用体系尚欠健全,但任何一种商业制度都是有漏洞的,如果面对已经出现的在国内适用独立担保的商业实践要求视而不见或者一律禁止,这无疑并不是明智的选择。制定法律应当有前瞻性,从整体的经济形势和发展方向而言,如果能够借鉴国外的立法和司法经验,对制度小心设计,允许独立担保在国内适用是利大于弊的。毕竟独立担保在已经为大陆法系和英美法系国家所普遍接受,并在长期的适用中发展出独立担保的具体运作程序,积累了大量反欺诈的案例。我国如果能借鉴这些立法理论和司法经验,就可以避免独立担保成为新的诈骗手段。实际上,因为在国内交易中申请人和受益人同在一国,法院干预力度可能更大些,可以减少风险。

所属类别: 政策法规

该资讯的关键词为:

地址:山东省招远市西宋路3号

办公室电话:86-535-8210777

业务部电话:86-535-8221777

邮编:265400

邮箱:tjtzdb@163.com